El Desarrollador puede otorgar derecho real de superficie a un interesado (superficiario) en adquirir un lote de terreno de pozo en un barrio privado u otras urbanizaciones, como forma de garantizar el efectivo pago del financiamiento.
Ante incumplimiento, la superficie se extingue, el Desarrollador recupera el dominio pleno y debe pagar al superficiario la indemnización acordada por las mejoras constructivas; lo que podríamos llamar una garantía autoliquidable. Bajo ciertas condiciones no es necesaria la hipoteca, la cual, en instancia de pozo, por el momento resulta de difícil realización.
Esta estructuración jurídica funcionaría de la siguiente manera:
Constitución
El Desarrollador, titular del predio, constituye onerosamente el derecho real de superficie sobre un lote de terreno particular, previamente deslindado, a favor de un adquirente (superficiario) que financia el saldo de precio. Esto significa: El Desarrollador da la facultad de uso, goce y disposición material y jurídica del derecho de construir en el lote de terreno individualizado, con limitación en el vuelo y subsuelo (por ej. a un proyecto de dos plantas y 150 m2 máximos), bajo un plazo de duración determinado (por ej. de 5 años) y que concuerda con el plazo estimado para la obtención de la subdivisión del predio. (La superficie también puede llegar a ser de hasta 70 años si así lo quiere el Desarrollador; mucho más que el dominio fiduciario que sólo llega a los 30 años)
Esencia
El superficiario tiene un derecho real temporario y sobre cosa ajena. Le permitirá construir, usar, gozar y vivir en el inmueble (o darle otro destino, según lo acordado), mientras paga el financiamiento del saldo de precio; con el derecho a consolidar el dominio y/o propiedad horizontal, según la estructura jurídica del emprendimiento elegida por el Desarrollador; una vez cancelado el saldo de precio y lograda la subdivisión del predio. Es decir, una vez canceladas sus obligaciones, el Desarrollador le transmitirá el dominio plena si en esta instancia el predio se encuentra subdividido.
Incumplimiento
Si el superficiario deja de pagar conforme lo acordado, (por ej. durante 2 meses consecutivos) la superficie se extingue por condición resolutoria a favor del Desarrollador. Este puede inmediatamente solicitar el desalojo. El dominio que el Desarrollador había desmembrado en superficie, vuelve a ser pleno. No hay necesidad de hipoteca y venta en pública subasta: Solo la solicitud del desalojo. Luego, el Desarrollador volverá a transmitir onerosamente al precio que considere negocio: no hay posibilidad de malvender en subasta.
Indemnización
Por supuesto, el Desarrollador y el superficiario pueden haber arreglado desde el inicio del contrato una indemnización por las mejoras constructivas, en caso de falta de pago; habiendo tasando de antemano la indemnización. Recuperado el inmueble, el Desarrollador puede disponerlo nuevamente en el estado en que se encuentre, bajo el mismo mecanismo. En caso de que el superficiario se niegue a recibir la indemnización, el único requisito para disponer libremente será que el Desarrollador consigne judicialmente; o de manera privada a través de un escribano.
Consolidación
Si el superficiario paga conforme lo acordado, consolida el derecho real de dominio y/o propiedad horizontal, según la estructura jurídica del emprendimiento elegida por el Desarrollador, una vez lograda la subdivisión del predio. Ahora será propietario de un derecho perpetuo sobre cosa propia.
Limitaciones
El superficiario, hasta el efectivo pago del saldo de precio financiado, tendrá prohibido gravar con hipoteca y/u otro derecho real la superficie, o transmitirla a cualquier título, salvo autorización expresa del Desarrollador para la cesión de los derechos superficiarios, bajo condición resolutoria de extinción del derecho real de superficie y aplicación de las consecuencias de los puntos 3 y 4. En caso de fallecimiento, la superficie se transmite por causa de muerte a los herederos del superficiario.
Conclusión
La superficie puede ser una herramienta de financiamiento privado que garantice el pago de un saldo de precio de manera autoliquidable y sin necesidad de afectar el inmueble a Propiedad Horizontal al tiempo de sus constitución, siempre y cuando el Desarrollador cumpla con la documentación cartográfica requerida por el Catastro local.
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